No Diário de Notícias de hoje, um artigo de Fanândia Câncio aborda a proposta que deu entrada esta quarta-feira no parlamento, que propõe alterar o crime de “Atos sexuais com adolescentes”, retirando da tipificação o “abuso da inexperiência” e transformando-o em crime público.

O crime de “atos sexuais com adolescentes” é atualmente definido no artigo 173º do Código Penal como aquele que é cometido por quem, “sendo maior, praticar ato sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado por este com outrem, abusando da sua inexperiência.” No projeto de lei que esta quarta-feira foi entregue pelo PS, com o objetivo de proceder “ao reforço do quadro sancionatório e processual em matéria de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores”, anuncia-se que o crime é alterado “no sentido de eliminar definitivamente a referência ao “abuso da inexperiência” como elemento do tipo” e lhe é conferido “caráter público.”

Esta intenção, que está apenas na exposição de motivos – no elenco dos vários artigos cuja redação o projeto altera não figura o 173º -, resultaria na criminalização de qualquer ato sexual (incluindo beijos, afagos e outros atos classificados como “ato sexual de relevo”) entre um adulto, ou seja, alguém de 18 ou mais anos, e uma pessoa entre os 14 e os 16, o qual poderia ser denunciado às autoridades por qualquer pessoa.

“Não se pode limitar a liberdade sexual sem motivo, considerar que todos os atos sexuais entre um adolescente dos 14 aos 16 e alguém maior de idade são forçosamente crime.”

Uma possibilidade que a penalista Inês Ferreira Leite não tem dúvidas em considerar “manifestamente inconstitucional”. Porque, explica, “viola o direito à liberdade sexual. Não se pode limitar a liberdade sexual sem motivo, considerar que todos os atos sexuais entre um adolescente dos 14 aos 16 e alguém maior de idade (que poderá ter apenas18 ou 19 anos) são forçosamente crime.”

Mesmo no crime de “abuso sexual de crianças” (sobre menores até 13 anos), prossegue esta professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, “a epígrafe – abuso – implica que há um dissentimento, um constrangimento, e que tal tem de ser demonstrado.” Porque, lembra, não se está apenas a falar de penetração e cópula, em relação às quais será óbvio que uma criança até 13 anos não pode, em princípio, consentir (sobretudo tratando-se de praticá-las com um adulto), mas outro tipo de atos, que poderão ou não constituir abuso.

Sucede que, argumenta Ferreira Leite, se se retirar o “abuso da inexperiência” ao crime tipificado no 173º, sem mais alteração, o resultado é uma norma “neutra”. Que poderia, alega, “ser salva em tribunal, se sujeita a uma interpretação corretiva de acordo com a Constituição. Mas a consequência imediata da alteração seria mesmo a interpretação segundo a qual se criminalizaria todo e qualquer ato sexual nessas circunstâncias – entre um adulto e um adolescente dos 14 aos 16.”

“Tem de estar abuso em algum lado na tipificação do crime”
A penalista defende no entanto uma alteração do artigo 173º, e exatamente no sentido de ser dele retirada a expressão “abuso da inexperiência”. Porque, diz, “esta tem sido usada para, sobretudo em casos em que a vítima é do sexo feminino, alegar que se já tem experiência sexual não há crime. Quando não não é a experiência objetiva da vítima que está em causa, é a forma como o ato sexual ocorre que tem de ser analisada: se houve consentimento viciado.” O ponto é que, porém, “o abuso tem de estar em algum lado na tipificação do crime. Pode estar na epígrafe – o crime pode passar a ser “abuso sexual de adolescentes” – ou manter-se no texto, retirando só o “da inexperiência.” – mas tem de haver menção a tratar-se de um ato abusivo.”

De outra forma, crê Ferreira Leite, “se a alteração for a anunciada na exposição de motivos e caso fosse aprovada, se levada ao Tribunal Constitucional seria revogada com força obrigatória geral, o que significaria que o crime deixaria de existir.”

Em todo o caso, sublinha, “a exposição de motivos de um projeto de lei vale zero. Se não se propõe uma redação para o artigo não há proposta.”

“Se a alteração for a anunciada na exposição de motivos e caso fosse aprovada, se levada ao Tribunal Constitucional seria revogada com força obrigatória geral, o que significaria que o crime deixaria de existir.”

O DN tentou esclarecer a questão com os primeiro signatários do projeto de lei nº1239/XIII, Filipe Neto Brandão, Susana Amador e Pedro Delgado Alves, mas nenhum dos deputados esteve disponível para explicar o motivo pelo qual não foi proposta uma redação para o artigo 173º. Quanto à criminalização de todo e qualquer ato sexual entre um maior e um adolescente dos 14 aos 16, foi respondido que tal resulta da transposição da Convenção de Lanzarote e da Decisão Quadro 2004/68 do Conselho Europeu.

Quer uma quer outra definem como crianças os menores de 18 anos, o que não significa, como certifica Ferreira Leite, “criminalizar tudo. A tutela é mais intensa porque se trata de menores mas não é tudo crime.”

Normas internacionais falam de coação e abuso:

Aliás, na Convenção de Lanzarote, de 2007, lê-se no artigo 18º, ” Abusos sexuais”, que cada parte (cada Estado, portanto), “deve tomar as medidas legislativas ou outras necessárias para qualificar como infração penal (…) a prática de ato sexual com uma criança que, nos termos das disposições legais nacionais relevantes, não tenha ainda atingido a idade legal prevista para o efeito”, sendo cada uma das partes a “determinar a idade abaixo da qual não é permitido praticar atos sexuais com uma criança” e não devendo os atos sexuais consentidos entre menores ser criminalizados.

Devem ainda, nos termos da convenção, ser criminalizada a prática de ato sexual com uma criança “por meio de coação, violência ou ameaça”, ou abusando “de reconhecida posição de confiança, autoridade ou influência sobre a criança, incluindo o ambiente familiar” ou de “uma situação de particular vulnerabilidade da criança, nomeadamente devido a incapacidade mental ou física ou a uma situação de dependência.”

Quanto à aludida Decisão Quadro, respeitante à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, determina que “as investigações ou a instauração de procedimento penal por infrações abrangidas pela presente decisão-quadro não dependem de denúncia ou queixa por uma pessoa que tenha sido vítima da infração” – o que terá resultado na proposta do PS de transformar o crime de atos sexuais com adolescentes num crime público.

A Decisão Quadro especifica também que devem ser puníveis comportamentos intencionais que passem pela prática de atos sexuais com uma criança, “sempre que se faça uso de coação, força ou ameaças”, ou “se abuse de posição manifesta de tutela, autoridade ou influência sobre uma criança”, o que indica, no sentido do defendido por Inês Ferreira Leite, que tem de existir pelo menos abuso para definir a existência de crime.

Artigo de Fernanda Câncio | DN